Özel avukatlıkta geçen hizmet süreleri memurlukta değerlendirilir mi?

Bilindiği üzere, 657 sayılı Kanunun 36 maddesinde hizmet sınıfları belirlendikten sonra ortak hükümler bölümünde hizmet sınıfları ve eğitim durumları itibariyle memuriyete giriş dereceleri ve yükselinebilecek dereceler belirlenmiştir. Anılan bölümün bentlerinde ise eğitim durumu hizmet sınıfları itibariyle ilave edilecek derece ve kademelere ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
Anılan 36 ncı maddenin ortak hükümler bölümünün (C) bendinin 3inci fıkrasında "Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkla geçirdikleri sürelerin 3/4 ü memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir. " hükmüne yer verilmiştir.
Anılan fıkra aynı maddenin 12 ve ikinci fıkralarından farklılık arz etmektedir. Mezkur maddenin 1 inci fıkrasında "önce yurt içinde veya yurt dışında mesleklerini serbest olarak veya resmi veya özel müesseselerde ifa edenlerle" ve 2nci fıkrasında da "yurt içinde veya yurt dışında mesleklerini serbest olarak veya resmi veya özel kurumlarda yapanlarla" ibaresi yer almakta iken Kanun koyucu 3 üncü fıkrada yalnız "serbest avukatlıkla geçirdikleri sürelerin" memuriyette değerlendirileceği hükmüne yer vermiştir.
Söz konusu hükümlerin aynı mahiyette olduğu veya sehven yer verilmediğinden bahsetmek kanun koyucuya saygısızlık olacaktır.
Kanunların evvela lafzına bakılır ve lâfzen hükmolunur.

Danıştay Beşinci Dairesi 05/06/1985 tarih ve Esas: 1981/1672 ve Karar: 1985/1737 kararında serbest avukatlıkta geçen sürelerin değerlendirilebilmesi için, baroya kayıtlı olarak fiilen serbest avukatlık yapmak ve gelir getirici bir faaliyette bulunmak gerektiğine kara vermiştir.

Danıştay Beşinci Dairesi 21/11/1996 tarih ve Esas: 1994/4566 ve Karar: 1996/3566 kararında fiilen avukatlık yapılmadan geçen sürelerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36/C-3.maddesi uyarınca memuriyette geçmiş sayılamayacağı karar vermiştir.

Serbest Avukatlık ise avukatlık mesleğini icra etmesi için gerekli olan baroya kayıtlı olması, ayrıca vergi kanunları çerçevesinde vergi kaydının bulunması ve serbest meslek makbuzu kesilmesi ile bir sosyal güvenlik kurumuna tabi olarak çalışma ile mümkün bulunmaktadır.
Memuriyete girmeden serbest avukatlıkta çalıştı iddiasında bulunan kişinin bu iddiasını evrakı müsbite ile ispat etmesi gereklidir. Genel kural olarak iddiada bulunan iddiasını ispat ile mükelleftir.
Serbest avukatlık yaptığını iddia eden devlet memur bağlı olduğu barodan, sosyal güvenlik kurumu ve maliyeden durumu ispat etmesi halinde 657 sayılı Kanunun 36 maddesinin( C) bendi hükmü uyarınca hizmetleri değerlendirilir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde;
Herhangi bir işverene 4857 sayılı iş Kanununu hükümleri uyarınca akid edilen bir hizmet akdine dayalı olarak hizmet veren avukatın serbest avukatlık yaptığından söz edilemez. Yalnız avukatlık mesleğinin özel müesseselerde ifa edilmesinden söz edilebilir. Kanun koyucu 657 sayılı Kanunun 36 maddesinin (C ) bendinde sadece "serbest avukatlıkla geçirdikleri sürelerin" memuriyette değerlendirileceğini hükmetmesi sebebiyle özel bir firmada hizmet akdine dayalı olarak ifa eden avukatın bu hizmetlerinin değerlendirilemeyeceği düşünülmektedir.

Ancak, Danıştay Beşinci Dairesi 23/09/2002 tarih ve Esas: 1999/1566 ve Karar: 2002/3323 kararında memuriyete atanmadan önce avukat olarak yürütülen hizmetin, serbest avukatlık geçmiş olması ile hizmet akdine dayalı olması arasında 657 sayılı kanunun 36/C-3. maddesi yönünden bir farklılık bulunmadığına karar vermiştir.

Danıştay Beşinci Dairesi 27/11/1995 tarih ve Esas: 1992/5514 ve Karar: 1995/3750 kararında 657 sayılı yasanın 36/C-3.maddesine göre serbest avukatlıkta geçen sürelerin intibakta değerlendirilebilmesi için avukatlık hizmetleri sınıfında bir göreve atanmak gerekip, ayrıca sosyal güvenlik kurumlarına prim ödemiş olmak gibi bir koşula yer verilmediğine karar vermiştir.

Bilinmelidir ki içtihadı birleştirme niteliği taşımayan mahkeme kararları kişisel olup genele şamil kılınması talep edilemez.