Yerel seçimler için istifa eden 4/B'li, seçilemezse görevine geri dönebilir mi?

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4 üncü maddesinin 4/4/2007 tarihli ve 5620 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle değişik ( B) bendinde "Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II - Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.)
Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatlarını, (....) kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuvarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının; bu Kanuna tabi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.
Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler ve bu hususlara ilişkin esas ve usüller Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır."hükmü yer almaktadır.

Anılan hüküm ile kamu idarelerine sözleşmeli personel çalıştırma alanı genişletilmiş olup çoğu unvanlarda sözleşmeli personel istihdam edilmeye başlanılmıştır.

26/4/1961 tarih ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun 15/3/1990 tarih ve 3617 sayılı Kanunun 1inci maddesi ile eklenen ek 7 inci maddesinde "Yüksek mahkeme üyeleri, hakimler, savcılar ve bu meslekten sayılanlar ile Subay ve Astsubaylar hariç olmak üzere; milletvekili ve mahalli idareler genel ve ara seçimlerinde aday ve aday adayı olan Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri, adaylığı veya seçimi kaybetmeleri halinde, Yüksek Seçim Kurulunca seçim sonuçlarının ilanını takip eden bir ay içinde müracaat etmeleri kaydıyla eski görevlerine veya kazanılmış hak aylık derecelerindeki başka bir göreve dönebilirler."hükmü yer almaktadır.

1982 anayasasının 128 inci maddesinde ise memurlar ve diğer kamu görevlilerinden bahsedilmektedir. Ancak Anayasada açıkça bir kamu görevlisi tanımı yapılmamıştır.

Anayasa Mahkemesi değişik kanunlara ilişkin olarak vermiş olduğu kararlarlarda kamu görevlilerine ilişkin olarak farklı bireysel kararlar vermiş bulunmaktadır. Söz konusun kararları belirtecek olursak;

Anayasa Mahkemesi, geçici köy korucuları ile ilgili 10.12.1985 tarih ve E. 1985/5; K. 1985'23 sayılı kararında bu kişilerin yerine getirecekleri görevleri, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görev niteliğinde görmeyerek, geçici köy korucuları kamu görevlisi saymamıştır. Oysa aynı kararda, geçici korucuların asıl köy korucularına ilişkin hükümlere tabi olacakları da belirtilmektedir.

Yüksek Mahkeme, İmar Kanunu'nun bazı maddelerini iptal eden 11.12.1986 tarih ve E. 1985/11, K. 1986/29 sayılı kararında bu Kanuna göre kurulan yeminli serbest mimarlık ve mühendislik bürolarında çalışan elemanların, Anayasa'nın 128.maddesinde nitelikleri belirtilen "kamu görevlileri" kapsamına girmeyeceğini belirtirken şu gerekçeye dayanmaktadır: "Bürolar esas itibarı ile serbest meslek icra etmektedirler. Yeminli bürolar bu özellikleri nedeniyle, merkezi idarenin denetim ve gözetimi altında, onun bir birimi değildir. Büro elemanları ile merkezi idare arasında statüye bağlı bir ilişki yoktur."

Anayasa Mahkemesi'nin, Maden Kanununun bazı hükümlerini iptal eden 24.12.1986 tarih ve E. 1985/20, K. 1986/30 sayılı kararında bu Kanuna göre kurulacak yeminli teknik büroların kamu hizmeti göreceğinde kuşku bulunmadığı kabul edilmiş, bu nedenle büro personelinin "diğer kamu görevlisi" sayılması gerektiği vurgulanmıştır.

Anayasa Mahkemesi, bazı vergi kanunlarını değiştiren 3239 sayılı Kanun'un iptali için açılan 19.3.1987 tarih ve E. 1986/5, K. 1987/7 sayılı dava sebebiyle görüştüğü yeminli mali müşavirleri de şu gerekçeye dayanarak "kamu görevlisi" saymıştır. "Yeminli mali müşavirlere vergi yükümlülerinin, verginin gerçekleştirilmesine esas oluşturan mali tablolarını ve bildirilerini onaylamak yetkisi verilmiştir. Bu onay işlemi kamu hizmeti niteliğindedir. Ayrıca yeminli mali müşavirlere yasayla görev verildiğinden Devlet ile bu gibi kimseler arasındaki ilişki kamu hukuku ilişkisidir. Bu nedenle yeminli mali müşavirleri "kamu görevlisi" saymak gerekir."

Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nu iptal eden 19.4.1988 tarih ve E. 1987/16, K. 1988/8 sayılı kararında; mesleklerini serbest olarak ya da özel sağlık kuruluşlarında yürüten sağlık personelinin kamu görevlisi sayılamayacakları ve 128. madde kapsamında görülemeyecekleri vurgulanmıştır. Yine aynı kararda Yüksek Mahkeme, Anayasa'nın 128. maddesi kapsamındaki kurum ve kuruluşlarda çalıştırılan sözleşmeli personeli ise "diğer kamu görevlisi" olarak kabul etmektedir.

Anayasa Mahkemesi, KİT'lerde çalıştırılacak sözleşmeli personelin hukuki statüsünü düzenleyen 308 sayılı Kanun Hükmünde Kararname dolayısı ile verdiği 22.12.1988 tarih ve E. 1988/5, K. 1988/55 sayılı kararında ise; söz konusu Kararname ile KİT'lerde çalıştırılması düşünülen sözleşmeli personelin, Anayasa'nın 128. maddesi anlamında, diğer kamu görevlisi sayılamayacağına karar vermektedir.

Bu konudaki kararını Anayasa Mahkemesi şu gerekçeye dayandırmıştır: "Söz konusu KHK'lerin getirdiği sözleşmeli personelin "diğer kamu görevlileri" kapsamında sayılabileceğine ilişkin bir yorumu, Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen ve memurlara olduğu kadar, diğer kamu görevlileri için de uygulanması zorunlu "atama" koşulu ile bağdaştırma olanağı yoktur. . . Sözleşmeli personel istihdamında ise "akdi" bir durum söz konusudur ve atamadan tamamen başkadır. Genelde sözleşmenin tarafları arasında özgür ve karşılıklı irade uyumu esastır... Şu halde, kamu iktisadi teşebbüslerinde çalıştırılan ve KHK'de bir hizmet sözleşmesine tabi olduğu belirlenen sözleşmeli personelin, Anayasa'nın 128. maddesinde yer alan ve atamaya tabi "diğer kamu görevlileri" kapsamına dahil edilmelerine anayasal olanak yoktur."

Yüksek Mahkeme, 22.6.1988 tarih ve E. 1987/18, K. 1988/23 kararında da il genel meclisi üyelerini 128. madde karşısında değerlendirirken şu yaklaşımda bulunmaktadır: "Onursal ajan kategorisine giren il genel meclisi üyeleri, hizmet kadrosuna sürekli biçimde girmiş ve onunla kaynaşmış olmadıkları, örgüt içinde ve aralarında hiyerarşi bağı bulunmadığı, üstlendikleri kamu hizmetleri dışındaki varlıklarını, iş ve meslek statüsündeki yerlerini korudukları, kamu hizmetlerinin gerektirdiği alan ve ölçülerde uzmanlaşmadıkları için memur ya da kamu görevlisi sayılmaları olanağı yoktur".

Kamu görevlisi sorusuna, Anayasa Mahkemesi'nin, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ile ilgili kararında sözleşmeli personeli "diğer kamu görevlisi" saymasına rağmen, 308 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ilgili kararında, sözleşmeli personeli kamu görevlisi kabul etmeyen karar vermiş bulunmaktadır.

Diğer taraftan; 4688 sayılı Kamu görevlileri Sendikaları Kanununun 4/4/2007 tarihli ve 5620 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle değişik 3 üncü maddesinde "Kamu Görevlisi: Kamu kurum ve kuruluşlarının işçi statüsü dışındaki bir kadro veya sözleşmeli personel pozisyonunda çalışan, adaylık veya deneme süresini tamamlamış kamu görevlilerini, ifade eder" şeklinde tanımlanmıştır.

18/1/1984 tarih ve 2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanuna12/5/1994tarih ve 3989 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile eklene ek 3 üncü maddesinde "Subaylar,astsubaylar,hakimler ve savcılar ile yüksek yargı organları mensupları hariç olmak üzere,kamu kurumları ile kamu kurumu niteliğinde bir kuruluşta memur veya kadrolu işçi olarak çalışmakta ikenbu görevinden ayrılarak Belediye Başkanı seçilmiş olup da yeniden aday olamayan veya seçilemeyenler,hizmet süreleri itibariyle veya yaş haddi nedeniyle emekliliğe hak kazanamamış olmaları kaydıyla, seçimlerin kesin sonuçlarının Yüksek Seçim Kurulunca ilanını takip eden iki ay içinde daha önceki kurumlarının bağlı bulunduğu bakanlığa başvurmaları halinde eski görevlerine veya istifa ettikleri tarihteki kurumun özelliği ve niteliğine uygun eşdeğer bir göreve atanabilirler.Ancak yargı kararı ile belediye başkanlığı görevi sona erenler ve istifa edenler hakkında bu hüküm uygulanmaz." hükmü yer almaktadır.

Mezkür hükümde yer alan kamu görevlisi tanımı ve anılan hükmün 399 sayılı KHK tabi sözleşmeli personele uygulanmasına ilişkin Devlet personel başkanlığının olumlu görüşü bulunmaktadır.

Belediye başkanlığına seçilen kişinin yeniden atanması

Yukarıda yer verilen açıklamalar uyarınca;

1- Anayasa Mahkemesinin 4/B'linin kamu görevlisi sayılamayacağına ilişkin açık bir kararı olmaması,

2- Son yapılan kanuni düzenlemelerle ile birlikte 4/B istihdamının her unvanda yapılarak, istihdam alanının genişlemesi,

3- Bütçe Kanunları ile yapılan düzenlemelerde bir önceki yıl çalıştırılan 4/B'lilerin bir sonraki yıl çalıştırılabilmesi için yeni bir vize yapılmasına gerek bulunmadığı,

4- 4688 sayılı Kanunun uyarınca 4/B'linin "kamu görevlisi" olan tanımlanması,

gibi hususlar göz önüne alındığında,

4/B'li sözleşmeli personelin mahalli idare seçimleri için istifa etmeleri halinde, bu kişilerin, "kamu görevlisi" tanımı içerisinde değerlendirilmek suretiyle 298 sayılı Kanunun ek 7 inci maddesi hükmünden faydalanabilecekleri değerlendirilmektedir. Bir başka deyişle 4/B'li personel yerel seçimler için istifa edip seçilemediğinde Yüksek Seçim Kurulunca seçim sonuçlarının ilanını takip eden bir ay içinde müracaat etmeleri kaydıyla 4/B'li pozisyonlara geri dönebilecektir.