Abim şirket kurdu. Bizi de ortak yapmak istiyor. Bir sorun olur mu?

Bilindiği üzere, 675 sayılı Devlet Memurları Kanunun “Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı” başlıklı 650 sayılı KHK ile değişik 28 inci maddesinde “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz.

Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri görevleri, özel kanunlarda belirtilen görevler ile kurumundan izin alınmak kaydıyla yapılan insanî ve sosyal amaçlı gönüllü çalışmalar bu yasaklamanın dışındadır.

Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler.”hükmü yer almaktadır.

Yasaklanan faaliyetler:

- Tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunmaları,

- Ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almaları,

- Ticari mümessil veya ticari vekil olmaları,

- Kollektif şirket ortağı olmaları,

- Komandit şirkette komandite ortak olmaları,

- Meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açmaları,

- Gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde çalışmaları,

Yasaklanan faaliyetlerin istisnaları:

-Yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri görevleri,

-Özel kanunlarda belirtilen görevler,

-Kurumundan izin alınmak kaydıyla yapılan insanî ve sosyal amaçlı gönüllü çalışmalar

13/01/2011tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12 üncü maddesinin birinci fıkrasında "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. " hükmü yer almaktadır. Esnaf ise Türk Ticaret Kanununun 14nci maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. " olarak tanımlanmıştır.

Borçlar Kanununun 449 uncu maddesinde Ticari Mümessil, "Bir ticarethane veya fabrika veya ticari bir şekilde işletilen diğer bir müessese sahibi tarafından işlerini idare ve müessesenin imzasını kullanarak bilvekale (vekil niteliğiyle) imzasını vaz etmek (imza koymak) üzere sarih (açıkça) veya zımni (üstü kapalıca) kendisine mezuniyet (yetki) verilen kimsedir." olarak tanımlanmıştır.

Adi ortaklıklar: Tüzel kişiliği olmayan ve ortakların şirket işlerinden dolayı sorumluluğunun birinci derece ve müteselsil olduğu ortaklık türüdür. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından tacir sıfatı şirkete değil ayrı ayrı her bir ortağa aittir. Bu nedenle devlet memurları adi ortaklıklara ortak olamazlar.

13/01/2011tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 124 üncü maddesinde yer alan “(1) Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.” hüküm şirketleri tanımlamış bulunmaktadır.

Devlet memurlarının 657 sayılı Kanunun 28 maddesi uyarınca kollektif şirket ortağı ve Komandit şirketlerde komandite ortak olmaları yasaklanmıştır.

Söz konusu düzenleme ile kollektif şirket ortağı ve Komandit şirketlerde komandite ortak dışındaki ticaret şirketlerine ortak olmaları yasaklanmamıştır.

Ancak, yasaklanmayan ticaret şirketlerinin yönetim ve denetim kurullarında görev almaları mümkün bulunmamaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 573 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında “(1) Limited şirket, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşur.” olarak tanımlanmıştır. Limited şirketlerin kendisi tüzel kişi tacir sayılmakta fakat bunların yöneticileri ve pay sahipleri bu sıfatlarından dolayı tacir sayılmamaktadır.

Ancak yönetim ve denetim kurullarında görev almamak ve mesul müdür olmamak şartıyla limited şirkete ortak olmasında hiçbir sakınca yoktur.

Danıştay 12. Dairesinin 28 /04/2003 tarih ve E:2002/3538, K:200371197 sayılı kararında, devlet memurlarının limited şirketlere ortak olmaları (kanuni temsilci sıfatını haiz olmadıkları müddetçe) ve limited şirketlerde esas mukavele veya genel kurul kararı ile şirketi idare ve temsil konusunda bir veya birkaç ortak kanuni temsilci sıfatıyla tespit edilmiş veya ortakların dışında bir kişi müdür sıfatıyla bu göreve getirilmiş olması halinde mümkün olabileceğine hükmedilmiştir.

Devlet memurlarının Yönetim ve denetim kurullarında görev almamak suretiyle anonim şirketlere ortak olmalarına engel bulunmamaktadır.