90 günlük pirimini doldurmayan 4/B'li personele, doğum öncesi ve sonrası izinde, ücret ödenir mi?

Bilindiği üzere, 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 4 üncü maddesinde, "(1) Öncelikle kalkınmada birinci derecede öncelikli yörelerde olmak üzere Bakanlığın boş öğretmen norm kadrosu bulunan örgün ve yaygın eğitim kurumlarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir...

(7) Sözleşmeli öğretmenliğe atanacakların başvuruları, sözlü sınava alınacakların belirlenmesi, sözlü sınav konuları, sözlü sınavın usul ve esasları, atanmaları ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar Milli Eğitim Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir." hükmü yer almaktadır.

Sözleşmeli Öğretmen İstihdamına İlişkin Yönetmeliğin 24 üncü maddesinde "(1) Sözleşmeli öğretmenler yarıyıl ve yaz tatillerinde izinli sayılır. Bunlara, hastalık ve diğer mazeret izinleri dışında ayrıca yıllık izin verilmez.
(2) Sözleşmeli öğretmenlerin hastalık ve mazeret izinleri, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda belirlendiği şekilde verilir." hükmü yer almaktadır.

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 9 uncu maddesinde ise, "...(Değişik: 2/3/2009-2009/14799) Sözleşmeli kadın personele, doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı hafta süre ile ücretli doğum izni verilir. Çoğul gebelik halinde, doğum öncesi sekiz haftalık izin süresine iki hafta eklenir. Ancak beklenen doğum tarihinden sekiz hafta öncesinde, sağlık durumunun uygun olduğunu doktor raporu ile belgeleyen sözleşmeli kadın personel, isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, sözleşmeli kadın personelin isteği halinde doğum öncesi fiilen çalıştığı süreler, doğum sonrası izin süresine eklenir. (Ek:14/05/2018-2018/11809) Doğumun erken gerçekleşmesi sebebiyle, doğum izninin kullanılamayan bölümü de doğum sonrası izin süresine ilave edilir. Doğum izninin başlaması gereken tarihten önce gerçekleşen doğumlarda ise doğum tarihi ile doğum izninin başlaması gereken tarih arasındaki süre doğum sonrası izne ilave edilir. Doğumda veya doğum sonrasında doğum izni kullanırken annenin ölümü halinde, isteği üzerine sözleşmeli personel olan babaya anne için öngörülen süre kadar izin verilir. (Ek: 2/3/2009-2009/14799) Doğum izni sebebiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ilgilinin ücretinden düşülür..." hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Kanunun 18 nci maddesinde ise, "Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;
a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,
b) (Değişik: 17/4/2008-5754/11 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,
c) (Değişik: 17/4/2008-5754/11 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilave edilerek çalışmadığı her gün için,
d) (Değişik: 17/4/2008-5754/11 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için...
geçici iş göremezlik ödeneği verilir.
Geçici iş göremezlik ödenekleri, toplu iş sözleşmesi yapılan işyerleri ile kamu idarelerinin işverenleri tarafından Kurumca belirlenen usül ve esaslara göre Kurum adına sigortalılara ödenerek, daha sonra Kurum ile mahsuplaşmak suretiyle tahsil edilebilir..." hükmüne yer verilmiştir.

İstirahatın bitim tarihi itibariyle gerekli işlemler yapılarak sigortalının hak ettiği geçici iş göremezlik ödeneği anlaşmalı bankanın herhangi bir şubesinden çekilebilecek şekilde hesaba aktarılmaktadır.

Sözleşmeli personelin doğum izni düzenlenirken "doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı hafta süre ile ücretli doğum izni verilir" şeklinde düzenleme yapılmıştır. Mezkur Esaslar incelendiğinde ek 9 uncu maddesinde sözleşmeli personele verilecek tüm izinler ve bu izinlerin ücretli/ücretsiz olup olmadığı açıklanmıştır. 657 sayılı Kanunun 147 nci maddesinde de "Sözleşmeli ücreti: 4 üncü maddenin (B) bendi gereğince çalıştırılan personele ödenen parayı" ifade edildiği açıkça belirtilmiştir.

Esasların 9 uncu maddesinin yukarıda belirtilen maddesinde geçen "ücretli" ifadesi ile "geçici iş göremezlik ödeneği" ibarelerinin aynı anlama gelmediği açıktır.

Burada tartışması gereken konu ise 5510 sayılı Kanunun 18 inci maddesi hükmüne istinaden Esaslarda belirtilen ücretin mi yoksa şartları varsa geçici iş görmezlik ödeneğinin mi verileceğidir.

Hükümlerinin mahiyeti itibariyle herkese veya her olaya uygulanması mümkün olan kanunlara genel kanun denilmektedir. Buna mukabil belli kişilere veya belli olaylara uygulanan kanunlara ise özel kanun denmektedir. Böyle bir durumda nasıl hareket edileceği Danıştay'ın bir kararında şöyle açıklanmıştır: "Yürürlükteki bir yasa veya yasa hükmünün sonradan yürürlüğe konulan bir başka yasa ile zımni biçimde yürürlükten kaldırıldığını veya uygulanamaz hale getirildiğini söyleyebilmek için, iki koşulun bir arada gerçekleşmiş bulunması gerekir. Bu koşullardan ilki, her iki yasanın düzenleme alan ve konuları bakımından örtüşüyor olmasıdır. İkinci koşul ise, sonradan yürürlüğe giren yasanın özel-genel yasa, önceki-sonraki yasa karşılaştırmaları sonunda önceki yasayı uygulanamaz kılacak özelliklere sahip olmasıdır" (Danıştay İdari İşler Kurulu, E:2000/34, K:2000/28, T:04/05/2000).

Görüldüğü üzere, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi yürürlükte olup münhasıran sözleşmeli personel istihdamına ilişkin bir düzenleme olup, bu maddenin uygulanmasına ilişkin çıkartılan Esaslar'da yürürlüktedir. Bu kapsamda doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı hafta süre ile ücretli doğum izni verilen personele bu sürede sözleşme ücreti ödenmesi gerekmektedir.

Doğuma bağlı olarak 16 hafta ücret ödeneceği hüküm altına alındığına göre bu 16 haftalık dönemde sözleşmeli personelin sigorta primi de yatmış olacaktır.

Esasında bayan memurların doğum öncesi ve sonrası sürece ilişkin 16 haftalık sürecin bir "hastalık hali" değil bir "mazeret" olarak düşünüldüğü, Esaslarda da mazerete bağlı durumlarda sözleşmeli personele ücretinin ödendiği de unutulmamalıdır.